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Das Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) v. 26.03.2020: – Änderungen des Insolvenzrechts aufgrund der Coronakrise –

Kurz nach dem wirtschaftlichen close-down aufgrund der Corona-Pandemie werden viele finanziell schwächelnde Unternehmen endgültig zahlungsunfähig und überschuldet sein und vom Markt verdrängt werden. Aber auch viele gesunde Unternehmen werden zahlungsunfähig oder/und – durch die erleichterte Kreditaufnahme über die KfW-Bank – überschuldet.
Für die Gruppe der gesunden Unternehmen – und nur für diese – hat der Deutsche Bundestag am 26.03.2020 in seinem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Corona-Pandemie u.a. auch die Insolvenzordnung vorübergehend geändert. Die Entlastung beruht auf 3 Säulen:

1. Zum einen wurde die Insolvenzantragspflicht für Ereignisse ab dem 01.03. bis zum 30.09.2020 ausgesetzt,
2. Zum anderen wurde die Haftung der Geschäftsführer für Zahlungen, die er im Zustand der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung der Gesellschaft veranlasst hat, abgemildert, und
3. schließlich wurde die Anfechtbarkeit von Rückzahlungen von sog. „Corona-Darlehen“ im Aussetzungszeitraum eingeschränkt.

Die Einschränkung der Anfechtbarkeit betrifft nur Rückzahlungen von Darlehen, die bis zum 30.09.2020 schon erledigt sind. Das wird kaum relevant sein.
In diesem Beitrag möchte ich deshalb nur auf die Punkte 1. und 2. eingehen.

1. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG:

§ 1 COVInsAG suspendiert die Insolvenzantragspflichten für Ereignisse zwischen dem 01.03. und dem 30.09.2020, aber nur unter folgenden Voraussetzungen:
a) Wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nach dem 01.03.2020 eingetreten war und tatsächlich auf den Folgen der Corona-Pandemie „beruhte“ (wobei eine Mit-Verursachung ausreicht),
oder
b) wenn Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung zwar erst durch die Corona-Pandemie eingetreten sind, aber das Unternehmen auch nach dem close-down tatsächlich keinerlei (gemeint ist: „gar keine“!) Aussichten mehr auf eine Beseitigung der Krise hat.
Letzteres ist der Fall, wenn die Kredite, die jetzt aufgenommen und über die KfW-Bank verbürgt werden, auch bei regulärem Verlauf der Geschäftstätigkeit bis zum Tag der Fälligkeit aus der Handelsspanne gar nicht erwirtschaftet werden und deshalb aus den Überschüssen auch gar nicht zurück gezahlt werden können. Das wird bei vielen der KMU’s der Fall sein und drüber gibt eine Plan-GuV Auskunft.

Ob die Krise durch die Pandemie verursacht wurde, wird gesetzlich vermutet, wenn die Finanzlage des Unternehmens am 31.12.2019 noch gesund war. TEST:
– Sämtliche Verbindlichkeiten wurden nach Fälligkeit erfasst und konnten bis zum 31.12.2019 bei Fälligkeit bezahlt werden (also zumindest zu 90 % + 3 Wochen nach der jeweiligen Fälligkeit)
und
– die Bilanz war ausgeglichen und es bestand kein durch Eigenkapital nicht gedeckter Fehlbetrag.
Beides muss jetzt aber schleunigst dokumentiert werden, und zwar im Zweifel durch einen – gutachterlich bestätigten – Liquiditätsstatus und eine (Überschuldung-)Bilanz!

Stellt sich bei einer späteren Überprüfung nämlich heraus, dass die Krise tatsächlich im Januar oder Februar 2020 eingetreten war, ist die Vermutung widerlegt, und die Insolvenzantragspflicht blieb bestehen. Die Beweislast hat der Insolvenzverwalter, aber wenn es so war, kriegt der es auch raus. Also:
Auch die Monate 01. und 02.2020 müssen deshalb jetzt schleunigst erfasst werden, bei Unsicherheit wegen der Überschuldung muss eine Sonderbilanz aufgestellt und müssen die Fortführungsaussichten geprüft werden.

2. Aufrechterhaltung, aber Abmilderung der GF-Haftung nach § 64 GmbHG

Für die unternehmerische Praxis – und damit auch die Beratungspraxis – ist wohl die Abmilderung der Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG (sog. „Insolvenzverschleppungshaftung“) durch eine Beweiserleichterung für die Organe einer Gesellschaft der wichtigste und interessanteste Aspekt.

Hier gilt es zunächst, mit einem Missverständnis aufzuräumen:

Das COVInsAG entbindet den Geschäftsführer NICHT von der persönlichen Haftung nach § 64 GmbHG, und zwar auch dann nicht, wenn sein Unternehmen aufgrund des close-downs zahlungsunfähig geworden ist. Er muss dann lediglich keinen Insolvenzantrag stellen, OBWOHL sein Unternehmen zahlungsunfähig oder überschuldet ist!

Seine Geschäftsführung steht in dieser Zeit aber genauso unter besonderer Beobachtung wie wenn die Antragspflicht bestünde. D.H. er darf in der Zeit, in der er sonst den Antrag hätte stellen müssen, nicht einfach weiterwirtschaften, sondern hat in dieser Zeit die Geschäfte „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ zu führen, d.h., er darf das Haftungsvermögen für seine Gläubiger nicht schmälern, sonst haftet er persönlich.

Die Ausgangslage ist Folgende:
Ein Geschäftsführer macht sich dann persönlich haftbar, z.B. für Zahlungen aus dem Geschäftskonto oder aus der Kasse, wenn das Unternehmen zahlungsunfähig oder überschuldet ist; bei Überschuldung gilt dies nur, wenn das Unternehmen keine Aussichten auf Fortführung („going“) hat, d.h., wenn die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit innerhalb einer bestimmten Zeit nicht darstellbar ist (sog. „going concern“).
Der Geschäftsführer haftet dann für sämtliche Zahlungen, die er noch vom Geschäftskonto vorgenommen hat oder hat vornehmen lassen, und zwar mit seinem gesamten persönlichen Besitz.

Ausnahmsweise haftet der Geschäftsführer nicht, wenn bestimmte Zahlungen trotz Krise und Antragspflicht „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar“ waren. Er muss also im Nachhinein den Test bestehen, dass durch die Zahlungen das Vermögen seines Unternehmens (also die Aktivseite der Bilanz) ausgeglichen blieb oder sogar unmittelbar angereichert wurde – etwa durch Realisierung eines entsprechend höheren Umsatzes oder einer – wertstabilen! – Warenlieferung ins (mobile) Anlagevermögen oder in die Vorräte. Nur in diesem Fall und nur in Höhe dieser Zahlungen kann er sich ausnahmsweise entlasten und so die Haftung diesbezüglich vermeiden. Für diesen Umstand hat er aber die volle Beweislast.

Hier greift jetzt erst die Entlastung des Geschäftsführers durch das COVInsAG:
§ 2 des COVInsAG hilft ihm bei der Entlastung, indem es anordnet, dass die Zahlungen, die er in diesem Zustand der Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung des Unternehmens veranlasst hat, als „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar“ GELTEN. Die Sorgfalt wird also „vermutet“.
Privilegiert sind daher vor allem die laufenden Kosten des Betriebes.

Vorsicht:
Bestand die Antragspflicht tatsächlich fort, wenn auch unerkannt, dann sind auch diese Kosten nicht automatisch privilegiert und der GF wird haften!
Nicht privilegiert sind auf jeden Fall sämtliche Zahlungen auf (Alt-) Forderungen, durch die KEIN Vermögen mehr zur Masse fließen wird, also
– Steuerrückstände ans Finanzamt,
– rückständiges Arbeitsentgelt,
– Alt-Forderungen von Lieferanten und Dienstleistern etc.
Diesen Umstand muss dann zwar der Insolvenzverwalter beweisen, aber das ist einfach.
Das bedeutet, das COVInsAG kehrt lediglich die Beweislast für die Vorwerfbarkeit der Zahlungen um – aber immerhin! Der Entlastungsbeweis, den der Geschäftsführer sonst immer selbst führen muss, gelingt ja nur in den seltensten Fällen, u.a. auch deshalb, weil der Geschäftsführer in der Krise meist keine Dokumentation vorgenommen hat.

Ausnahme von der Privilegierung:
Wird aber klar, dass das Unternehmen keine Chance hat, die wirtschaftliche Schieflage JEMALS wieder aufzuholen, dann greift die Privilegierung von Anfang an nicht ein, weil die Antragspflicht gar nicht suspendiert war und daher eine Pflichtverletzung vorlag! Das macht diese Regelung so gefährlich, denn das wird bei vielen KMU’s der Fall sein. Sie wissen es nur noch nicht, weil sie ihre Finanzlage nicht erfassen und dokumentieren!

Konsequenz:
Der Insolvenzantrag muss – wie immer – binnen 3 Wochen nach Eintritt dieses Zustandes gestellt werden. Nimmt der Geschäftsführer davon keine Kenntnis, dann trifft ihn die volle persönliche Haftung trotz aller Anstrengungen, sein Unternehmen „über Wasser“ zu halten. Persönliche Opfer werde nicht anerkannt, privates Geld, das eingeschossen wurde, kann nicht gegen gerechnet werden.
Sprich: Wenn er/sie einmal freiwillig gezahlt hat, muss er/sie eben zur Strafe nochmal zahlen.

Voraussetzung für die Entlastung des Geschäftsführers nach § 64 GmbHG:
Der Geschäftsführer ist nur dann entlastet, wenn die Antragspflicht suspendiert war, d.h. wenn sein Unternehmen am 31.12.2019 und danach noch bis zum 01.03.2020 nachweislich zahlungsfähig und nicht überschuldet war!
Diese Situation hat der Geschäftsführer später einmal zu beweisen.

Timing:
Die Entlastung gilt rückwirkend für die Verletzung von Antragspflichten, die im Zeitraum
vom 01.03.2020 bis zum 30.09.2020
bereits entstanden waren bzw. noch entstehen werden. Es ist als „maximale“ Zeitspanne formuliert, so dass eine Verlängerung eigentlich nicht in Betracht kommen sollte. Aber der Gesetzgeber kann seine eigenen Gesetze jederzeit selbst wieder aufheben und diese Frist nochmals verlängern. Die Verwendung des Wortes „maximal“ bedeutet, dass er sich genau das vorbehalten hat. Damit kann ein Geschäftsführer aber heute noch nicht planen.

Empfehlung:
Wenn Sie Geschäftsführer einer GmbH’s sind, die Opfer des close-down geworden ist (oder wenn Sie eine solche GmbH, AG u.a. als Steuerberater betreuen), und wenn Sie über die Befreiung von Ihrer Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG Sicherheit haben wollen, dann müssen Sie jetzt schleunigst
– zum 31.12.2019 und nochmals
– zum 29.02.2020
einen Liquiditätsstatus erstellen, der alle bis zu diesen Daten fälligen Verbindlichkeiten erfasst. Sie dürfen dabei 3 Wochen zugeben, müssen aber die in diesen 3 Wochen neu fällig gewordenen Verbindlichkeiten in den Status wieder einbeziehen.

Gleichzeitig müssen Sie
– zum 31.12.2019 und nochmals
– zum 29.02.2020
eine Überschuldung prüfen, also die Bilanz zum 31.12.2019 aufstellen (sollte das Unternehmen ein abweichendes Geschäftsjahr haben, müssen Sie eine Zwischenbilanz aufstellen). Ergibt sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag auf die Aktivseite der Bilanz, dann müssen Sie eine sog. „Überschuldungsbilanz“ aufstellen, in der bestimmte Werte aktiviert werden dürfen, die in einer Handels- und Steuerbilanz unberücksichtigt bleiben müssen. Damit kann nachgewiesen werden, dass tatsächlich KEINE Überschuldung besteht.
Bestand auch demnach eine Überschuldung, dann müssen Sie die Fortführungsaussichten („going concern“) prüfen, d.h. die Liquidität für eine Fortführung muss uneingeschränkt gegeben sein oder wieder hergestellt werden. Nur dann dürfen Sie nach Fortführungswerten bewerten, wodurch eine Überschuldung häufig beseitigt werden kann.
Sind Gesellschafterdarlehen auf der Passivseite ausgewiesen, dann müssen Sie JETZT den Rangrücktritt erklären, sonst belasten diese weiterhin die Passivseite der Bilanz.

Die Ergebnisse dieses Finanz-Status sollten gutachterlich bestätigt werden, damit Sie später Ihrer Beweislast nachkommen können.

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